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Para tanto e, na execução desse instrumento constitucional de crise, o Governo para fazer frente a esta situação de calamidade com a saúde pública, viu-se obrigadoa criar algumas medidas restritivas ao exercício das liberdades individuais incompatíveis com o momento de exceção em que vivemos, nomeadamente, a limitação/suspensão dos direitos da liberdade de circulação com quarentena e confinamento obrigatórios, encerramento de restaurantes e bares, interdição das ligações aéreas e marítimas internacionais e interilhas, sobretudo nas Ilhas infetadas, no sentido de conter a contaminação ou disseminação da doença.
Com isto tem-se levantado a questão de saber se o Estado, deverá ou não ser responsabilizado civilmente pela prática de atos que provoquem a privados danos patrimoniais.
Ora, antes de dilucidarmos a questão em causa, importa tecer algumas considerações, necessariamente breves, sobre o campiar no tempo, da responsabilidade civil extracontratual do Estado, quer no plano constitucional quer no plano do direito infraconstitucional.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado surge como uma solução efetiva de reparação dos danos sofridos pelos administrados por determinadas condutas realizadas pela entidade pública.
A regra que prevaleceu durante o período do absolutismo (séc. XVI a meados do séc. XIX), no domínio do Direito Público, foi a teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado (princípio da irresponsabilidade do Estado), ou seja, o Estado não tinha qualquer responsabilidade sobre os atos praticados por seus agentes, ele exercia plenamente a sua autoridade, não havia por parte dos súditos a possibilidade de contestação. O Estado era a expressão da lei e do Direito, e, inadmissível seria responsabilizá-lo por violar a ordem que teria por dever preservar.
Na época o Estado era considerado um representante de Deus, o que levaria acreditar que ele jamais cometeria erros.
E para demonstrarmos essa irresponsabilidade do Estado naquela altura, fizemos uma incursão no ordenamento jurídico português que é o mais próximo do ordenamento jurídico cabo-verdiano para citarmos a título de exemplo, a Constituição da República Portuguesa, datada de 23 de setembro do ano de 1822; a Carta Constitucional datada de 29 de abril do ano de 1826; a Constituição da República Portuguesa, datada de 4 de abril do ano de 1838 e a Constituição da República Portuguesa, datada de 21 de agosto do ano de 1911 (implantação da I República), ou seja, essas leis magnas não acolheu o princípio da responsabilidade direta do Estado, ou indireta da Administração por danos causados aos seus administrados.
O mesmo caminho seguiu o direito infraconstitucional, com a criação do Código Civil português datado do ano de 1867 (séc. XIX), onde consagrou nos arts. 2399.° e 2400.°, o princípio da irresponsabilidade do Estado português, ou seja, o Estado era irresponsável pelos atos e omissões que causassem danos aos seus administrados.
Entretanto, essa noção da irresponsabilidade e intangibilidade do Estado não prevaleceu por muito tempo e foi comutada pela teoria do Estado de Direito (séc. XVII e XIX), onde o Estado passou a submeter-se ao império da Lei, passando assim a ser sujeito de direitos e obrigações. Ou seja, foi adotada a teoria da responsabilidade civil do Estado.
E em Portugal, a teoria da responsabilidade civil do Estado foi reconhecida pela jurisprudência nos meados do ano de 1901 (segunda metade do séc. XX), onde o Estado passou a ser responsabilisado pelos danos que causassem aos seus administrados.
Nesta senda, surgiu a Constituição da República Portuguesa, datada de 11 de abril do ano de 1933, onde estabeleceu no n.º 17 do seu art. 8.°, ainda que de forma muito ténue, à reparação dos danos que a Administração causassem a outrem.
E o princípio da responsabilidade das entidades públicas foi consagrado pela primeira vez em Portugal, pela Constituição da República, datada de 2 de abril do ano de 1976, no seu art. 22.°, que tem por epígrafe – Responsabilidade das entidades públicas e o art. 271.°, que por sua vez tem por epígrafe – Responsabilidade dos funcionários e agentes.
Em suma, a responsabilidade civil do Estado está dividida em dois tipos, quais sejam: a responsabilidade contratual do Estado, que tem que ver com a violação proveniente do não cumprimento de regras a que ele estaria adstrito por contrato e a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana; esta por sua vez, tem que ver com as situações em que o Estado pratica um ato lícito ou ilícito, que provoca danos a outrem, sem que exista uma relação juídica contratual. E é neste ponto que cumpre-nos debruçar.
Ora bem, dentro de tal contexto, é importante destacar que, a Constituição da República de Cabo Verde, datada do ano de 1992 e revista pela última vez no ano de 2010, pela Lei da Revisão Constitucional, registada sob o n.º 1/VII/2010, consagra no seu artigo 16.°, o princípio da responsabilidade das Entidades Públicas. E o art. 243.° do referido diploma, consagra a responsabilidade dos agentes públicos.
E o n.º 1 do art. 16.° da supra referenciada Constituição, adotou ainda que de forma indireta, nos danos provocados por ação, a Teoria da Responsabilidade objetiva do Estado. O legislador constitucionalista adotou ao estruturar o supra preceito, o modelo de imputação individualístico clássico, ao associar a responsabilidade do Estado e das demais entidades públicas à responsabilidade dos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes.
Em uma interpretação teologicamente responsável, a intenção fundamental da disposição constitucional, tem que ver com a proteção dos particulares que sejam lesados por ações ou omissões dos serviços públicos que não cumpram os padrões exigíveis.
Destarte, a Constituição da República de Cabo Verde prescreve, “expressis verbis,” a indemnização civil do Estado pelos danos causados aos seus administrados, tanto por ação como por omissão.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado significa a obrigação do Estado em reparar um dano provocado por um ente público, ou da violação de um dever fundado em algum princípio geral de direito que lese a esfera jurídica dos seus administrados.
Ora, procedendo à concretização do disposto no n.º 1 do art. 16.° da Constituição da República de Cabo Verde, criou-se uma regulamentação concreta de tal matéria na lei ordinária com o Decreto-Lei registado sob o n.º 116/84, de 8 de dezembro, que veio aclarar o novo regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, embora fê-lo de forma muito raso de conteúdo.
Prescreve o art. 3.° do supra referenciado Decreto-Lei, respeitante à Responsabilidade por Factos Ilícitos culposos o seguinte trecho que por comodidade de análise, passomos a transcrever:
N.º 1. “O Estado e demais pessoas colectivas de direito público respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos praticados com dolo ou mera culpa pelos respectivos órgãos e agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.”
N.º 2. “Quando satisfazerem qualquer indemnização nos termos do número anterior, o Estado e demais pessoas colectivas de direito público gozam do direito de regresso contra os titulares do órgão ou os agentes culpados, se estes houverem procedido com dolo ou culpa grave.”
O facto gerador da responsabilidade civil extracontratual do Estado, pode ser lícito ou ilícito.
O facto ilícito como regra geral, é aquele que acarreta a responsabilidade, mas, em algumas ocasiões, encontramos exceção a regra, situações em que a lei permite a responsabilização do Estado pelos factos lícitos. Ou seja, são situações em que o poder deferido legitimamente ao Estado acarreta indiretamente danos aos seus administrados.
Neste campiar, dispõe o art. 7.°, do supra Decreto-Lei que, para os devidos efeitos, consideram-se ilícitos:
a)“Os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis;”
b)“Os actos materiais que infrinjam as normas e princípios referidos na alínea anterior;”
c) “Os actos materiais que infrinjam as normas as regras de ordem técnica e de prudência comum que devem ser tidas em consideração.”
Por sua vez, dispõe o art. 5.° do Decreto-Lei registado sob o n.º 116/84, de 8 de dezembro que: “A culpa dos titulares do órgão ou dos agentes é apreciada segundo a diligência média dum funcionário de igual ou correspondente categoria, em face das circunstâncias do caso.”
Pois bem, os órgãos e agentes da administração pública devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pela Constituição da República, pelas leis ordinárias, pelos princípios da justiça, da transparência, da imparcialidade e da boa-fé, – “ex vi” do n.º 1 do art. 240.° da Constituição da República de Cabo Verde.
Do exposto é então possível concluir que, o Estado deve ser responsabilizado pelos danos que vier a causar aos seus administrados por imposição constitucional, mas, por ser uma pessoa jurídica diferente de todas as outas, devido o papel que desempenha na sociedade, deve ser responsabilizado com a devida cautela.
E nos parece que, não é concebível culpabilizar o Estado por todo e qualquer dano que os seus administrados vierem a sofrer, devido as restrições impostas com o estado de emergência, ou seja, não é legalmente aceitável, imputar a responsabilidade civil extracontratual ao Estado, por exemplo, nos casos de determinação do Governo no encerramento de bares e restaurantes, discotecas, cinemas, suspensão de ligações aéreas e marítimas internacionais e interilhas ou de qualquer situação que deixe de se verificar por determinação de entidade pública devido a crise pandémica. Porque, além de o Estado não ser uma seguradora universal, tal situação poderia resultar em grande prejuízo ao erário público.
A Constituição da República de Cabo Verde, fortemente influenciada pelo texto constitucional português, consagrou no seu art. 18.° de forma inequívoca que, os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam todas as entidades públicas, pela sua superioridade em detrimento as demais leis positivas ordinárias, ou seja, é a própria constituição quem concede aos direitos fundamentais a sua aplicação direta e imediata.
Ora, sendo o Decreto-Lei registado sob o n.º 116/84, de 8 de dezembro, a regulamentação do previsto nos termos do n.º 1 do art. 16.° da Constituição da República de Cabo Verde, é ela que deve concretizar no caso da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado; por ser ela quem delimita o alcance dessa responsabilidade. E está plenamente em harmonia com as regras gerais tanto do art. 16.° como do art. 243.°, ambos da Constituição da República de Cabo Verde.
Assim sendo, deve ser aplicado “in casu,” o art. 9.° do supra referenciado Decreto-Lei que preceitua o seguinte:
N.º 1. “O Estado e demais pessoas coletivas de direito público indemnizarão os particulares a quem, no interesse geral, mediante actos administrativos legais ou actos materiais lícitos, tenham imposto encargos ou causados prejuízos especiais e anormais.”
E analisando o caso específico ora em tela e segundo as regras de interpretação, o n.º 1 do supra referenciado preceito não se aplica as situações supra apresentadas, porque esses possíveis danos provocados pelas medidas tomadas pelo Governo promanaram da lei. E segundo o n.º 2 do supra referenciado preceito, “Se o dano resultar diretamente da lei, o direito de indemnização só tem lugar quando a mesma lei o tenha expressamente admitido.”O que não se vislumbra “ictu oculi” dos Decretos-leis registado sob os n.ºs 36/2020, de 28 de março; 44/2020, de 17 de abril e 49/2020, de 2 de maio.Assim sendo, o Estado não deve ser obrigado a indemnizar toda e qualquer situação danosa sofrida pelos particulares devido as medidas previstas nos supra referenciados Decretos-Leis.
Cidade do Mindelo, aos 13 dias do mês de maio do ano de 2020
Amarílio Rocha/Jurisperito e Professor Universitário.
*o autor escreve de acordo com as regras do AO90
